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De l’usage et de la production d’enregistrements clandestins devant le juge administratif

Crédit Photo Namroud Gorgui pour Unsplach

Si la licéité de la production d’un enregistrement effectué à l’insu de la personne concernée a fait couler beaucoup d’encre en matière pénale, civile et commerciale et a été largement débattue, la littérature quant à la licéité de ce mode de preuve devant le juge administratif est moins généreuse alors que nombreux, lecteurs, visiteurs et clients s’interrogent sur la possibilité qui leur est offerte ou non de produire des enregistrements clandestins pour établir la réalité des faits qu’ils invoquent. Le Conseil d’Etat dans son arrêt du 21 juin 2019 n° 424593 répond en partie à cette question.

Rappel des fondamentaux : l’administration de la preuve devant le juge administratif

Le site www.service.public.fr précise en en-tête de sa fiche pratique « Déroulement d’un procès devant le tribunal administratif » que :

Devant le tribunal administratif, le juge dirige l’instruction et décide des mesures nécessaires pour résoudre le litige. La procédure est écrite (les arguments sont échangés par des écrits appelés mémoires) et contradictoire (chaque partie a connaissance des arguments de la partie adverse). Des observations orales peuvent toutefois être présentées lors de l’audience.

Ainsi, sauf exceptions de l’ article R 412-2-1 du Code de justice administratif qui énonce :

Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l’objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties.

Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-6 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l’enveloppe intérieure portant le numéro de l’affaire ainsi que la mention : “ pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative ”.

Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-6. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire.

Lorsque des pièces ou informations mentionnées au premier alinéa sont jointes au dossier papier, celui-ci porte de manière visible une mention signalant la présence de pièces soustraites au contradictoire. Ces pièces sont jointes au dossier sous une enveloppe portant la mention : “ pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative ”.

Lorsqu’un dossier comportant des pièces ou informations soustraites au contradictoire est transmis à une autre juridiction, la présence de telles pièces ou informations est mentionnée de manière visible sur le bordereau de transmission.

les pièces produites par une partie sont soumises et discutées contradictoirement par l’autre partie à la procédure

Dans un considérant de principe et une décision du 26 novembre 2012 (requête 354108) le Conseil d’Etat a ainsi mis en exergue les règles d’établissement des faits dans le contentieux de l’excès de pouvoir en relevant :

« (…) Mais considérant qu’il appartient au juge de l’excès de pouvoir de former sa conviction sur les points en litige au vu des éléments versés au dossier par les parties ; que s’il peut écarter des allégations qu’il jugerait insuffisamment étayées, il ne saurait exiger de l’auteur du recours que ce dernier apporte la preuve des faits qu’il avance ; que, le cas échéant, il revient au juge, avant de se prononcer sur une requête assortie d’allégations sérieuses non démenties par les éléments produits par l’administration en défense, de mettre en oeuvre ses pouvoirs généraux d’instruction des requêtes et de prendre toutes mesures propres à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction, en particulier en exigeant de l’administration compétente la production de tout document susceptible de permettre de vérifier les allégations du demandeur ; »

Dès lors et au vu de ces règles, qu’en est-il de la production d’un enregistrement clandestin au vu de ces éléments ?

Le caractère probant d’un enregistrement clandestin

L’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 21 juin 2019 répond en partie à cette question fréquemment posée par nos lecteurs, visiteurs et clients.

C’est ainsi que dans un contentieux disciplinaire relatif à la contestation d’une sanction portant interdiction d’exercer toutes fonctions d’enseignement ou de recherche dans un établissement universitaire, en l’occurrence l’Université Lumière Lyon 2, pendant une durée d’un an avec privation de la totalité du traitement, le conseil d’état retient dans 2 considérant clés :

« (…) 5. En troisième lieu, lorsque le juge disciplinaire est saisi de pièces dont il est soutenu qu’elles ont été recueillies en méconnaissance d’un secret protégé par la loi, il lui incombe seulement, après avoir soumis ces pièces au débat contradictoire, de tenir compte de leur origine et des conditions dans lesquelles elles ont été produites pour en apprécier, au terme de la discussion contradictoire devant lui, le caractère probant.

6. Il résulte de ce qui précède que, s’il ressort des pièces du dossier soumis au CNESER que, pour prononcer la sanction infligée à M.A…, la section disciplinaire s’est fondée sur la transcription de trois conversations téléphoniques enregistrées, à l’insu de l’enseignant, par l’une de ses étudiantes, les conditions de cet enregistrement, qui ne sont, en tout état de cause, pas imputables à l’université, ne pouvaient faire obstacle à ce que son contenu soit soumis au débat contradictoire. Dès lors, le CNESER, statuant en matière disciplinaire, n’a pas commis d’erreur de droit ni dénaturé les pièces du dossier en jugeant que n’étaient pas sérieux et de nature à justifier l’annulation ou la réformation de la décision attaquée les moyens tirés, d’une part, de ce que l’université avait méconnu son obligation de loyauté à l’égard de son enseignant et, d’autre part, de ce que l’origine des enregistrements entachait d’irrégularité la procédure disciplinaire. »

Ce faisant la Haute assemblée légitime la production d’enregistrements clandestins pour caractériser les faits reprochés à la condition que le contenu desdits enregistrements clandestins ait été soumis au débat contradictoire.

La Haute assemblée rappelle enfin que la procédure disciplinaire n’est pas entachée d’irrégularité du seul fait de l’origine litigieuse des enregistrements.

Selon notre analyse cette décision confirme la possibilité de produire un enregistrement certes clandestin mais ne violant pas les disposant de l’article 9 du code civil sur le respect de la vie privée et de l’article 226-1 du Code pénal qui énoncent respectivement :

« Article 9 du Code civil :

Chacun a droit au respect de sa vie privée.

Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé. »

« Article 226-1 du Code pénal :

Est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui :

1° En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ;

2° En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé.

Lorsque les actes mentionnés au présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé.

Pour autant cette production, si elle est possible devant le juge administratif, elle n’est pas sans risque pour le requérant militaire notamment à titre disciplinaire et doit être examinée avec la plus grande attention pour éviter que le militaire ne se voit opposer par son administration, d’avoir, en enregistrant à l’insu de la personne concernée, trompé la confiance de ses chefs.

© MDMH – Publié le 28 août 2019

 

Maître Elodie MAUMONT

Avocat associé et fondateur
Expert en droit des militaires, Elodie MAUMONT a plus particulièrement en charge au sein de MDMH AVOCATS le contentieux de carrière des militaires (notation, mutation, avancement ...) le contentieux disciplinaire (sanction, conseil d’enquête) et pénal des militaires et anciens militaires (désertion, harcèlement, violences, outrages, voies de fait, compromission ...). Elle intervient conjointement avec Aïda MOUMNIdans le cadre du contentieux médico administratif des militaires, des pensions d’invalidité et des demandes connexes (jurisprudences BRUGNOT et autres).
Maître Elodie MAUMONT