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Jurisprudence : consultation anticipée de documents couverts par le secret de la défense nationale

Par Hannelore MOUGIN, élève avocat et Maître Elodie MAUMONT, avocat associé

Pour mémoire, en droit interne, les règles de procédure font état de plusieurs dérogations tenant au respect de secrets reconnus comme fondamentaux eu égard à la valeur des intérêts protégés. A titre d’illustration, il s’agit du secret de l’instruction, du secret des sources journalistiques ou encore du secret de la Défense nationale.

Ainsi, il est traditionnellement admis que la protection du secret de la Défense nationale a pour objectif d’assurer la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation dans les domaines de la Défense, de la sécurité intérieure et de la protection des activités financières, économiques ou industrielles, de la protection du patrimoine scientifique et culturel de la France.

Plus précisément, l’article 413-9 du Code pénal dispose que :

« Présentent un caractère de secret de la défense nationale au sens de la présente section les procédés, objets, documents, informations, réseaux informatiques, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l’objet de mesures de classification destinées à restreindre leur diffusion ou leur accès.

Peuvent faire l’objet de telles mesures les procédés, objets, documents, informations, réseaux informatiques, données informatisées ou fichiers dont la divulgation ou auxquels l’accès est de nature à nuire à la défense nationale ou pourrait conduire à la découverte d’un secret de la défense nationale.

Les niveaux de classification des procédés, objets, documents, informations, réseaux informatiques, données informatisées ou fichiers présentant un caractère de secret de la défense nationale et les autorités chargées de définir les modalités selon lesquelles est organisée leur protection sont déterminés par décret en Conseil d’Etat. »

Après avoir rappelé les éléments susceptibles d’entrer dans le périmètre hermétique de la Défense nationale, il convient immédiatement de préciser que la compromission d’un secret de la Défense nationale, qu’il s’agisse, notamment, de la prise de connaissance non autorisée d’un secret, d’une destruction ou d’une divulgation ou encore d’un détournement, est réprimée par les articles 413-10 et suivants de code pénal.

Toutefois, nonobstant le caractère absolu de cette classification, la loi prévoit la possibilité de communiquer un document couvert par le secret de la Défense nationale.

Ce délai de communicabilité est prévu par l’article L.213-2 du Code du patrimoine et est généralement de 50 ans.

Une communication anticipée est néanmoins envisageable dès lors que l’intérêt qui s’attache à la consultation de ces documents ne conduit pas à porter une atteinte excessive aux intérêts que la loi a entendu protéger (Article L. 213-3 du Code du Patrimoine).

C’est dans ce contexte que le 1er octobre 2015, le Conseil d’Etat[1] a rendu une décision venant préciser à l’administration la procédure à suivre lors d’une telle demande et, le rôle du juge dans l’hypothèse d’un refus de communication.

En l’espèce, le Ministre de la Culture et de la Communication refusait de faire droit à une demande de consultation de divers documents d’archives classifiés au titre du secret de la Défense nationale.

Dans sa décision, le Conseil d’Etat n’a pas manqué de préciser en premier lieu :

« (…) qu’il appartient à l’administration de laquelle émane les documents classifiés d’examiner l’opportunité de procéder à leur déclassification ; que, dans le cas où elle estime que la classification demeure justifiée, il lui appartient d’informer l’administration chargée des archives qu’elle s’oppose, pour cette raison, à leur consultation anticipée ; qu’à défaut d’accord de l’autorité de laquelle émanent les documents dont la consultation est demandée, l’administration chargée des archives est tenue de rejeter la demande de consultation anticipée dont elle est saisie ».

En outre, La Cour Administrative d’appel de PARIS avait jugé que le Ministre de la Culture et de la Communication était tenu de refuser l’accès aux documents dont il avait été saisi en raison du refus du Ministre de l’Intérieur, autorité ayant versé aux archives publiques les documents sollicités, d’en autoriser la consultation à titre dérogatoire.

Le Conseil d’État précise dès lors et en second lieu :

«Considérant que si le refus de l’autorité de laquelle émanent des archives classifiées, qui s’impose à l’autorité compétente pour statuer sur la demande de consultation anticipée, ne constitue pas une décision susceptible de recours, sa régularité et son bien-fondé peuvent être contestés à l’appui d’un recours dirigé contre la décision opposant un refus à la demande de consultation anticipée présentée sur le fondement de l’article 213-3 du code du patrimoine qu’il est loisible au juge administratif, saisi d’un tel recours, de prendre, dans l’exercice de ses pouvoirs généraux de direction de l’instruction, toutes mesures propres à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction sur les points en litige sans porter atteinte au secret de la défense nationale, au nombre desquelles figure la possibilité, s’il l’estime utile, de demander à l’autorité administrative de saisir la commission consultative du secret de la défense nationale d’une demande tendant à la déclassification de documents dont la consultation anticipée est demandée ».

C’est ainsi que ce 1er octobre 2015, le Conseil d’État a annulé l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de PARIS pour ne pas avoir recherché si le Ministre de l’Intérieur avait examiné l’opportunité de procéder à leur déclassification, ni s’être assurée, dans l’hypothèse d’un refus de déclassification, de sa légalité.

Ainsi, et comme dans de nombreux contentieux de libertés publiques, la solution du litige doit résulter de l’adéquation de plusieurs principes fondamentaux.

En l’occurrence, une demande de consultation anticipée d’archives publiques classifiées doit être opérée avec le respect du secret de la Défense nationale.

Cette décision est également instructive quant à l’office du juge et ses obligations en matière de recherches de la vérité judiciaire et de l’administration de la preuve.

© MDMH – Publié le 5 novembre 2015

[1] Conseil d’Etat, requête n° 373019, 10ème / 9ème SSR, Mentionné dans les tables du recueil Lebon

Maître Elodie MAUMONT