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Un militaire peut-il exercer son droit de retrait?

 

La situation inédite que nous vivons actuellement nécessite de chacun d’entre nous des sacrifices personnels et professionnels afin de mettre un terme à la crise sanitaire liée au virus COVID-19.

Plusieurs catégories professionnelles dont les fonctions sont considérées comme essentielles au bon fonctionnement de notre pays sont appelées à travailler malgré les risques liés à ce virus, plus particulièrement dans un contexte dégradé dû à une pénurie de matériel de protection, rendant leurs missions d’autant plus compliquées avec un risque accru pour leur intégrité physique voire psychique.

Le droit du travail, comme celui qui s’applique aux trois fonctions publiques, ont mis en place des dispositifs très encadrés en vue de protéger la santé physique et morale des travailleurs et instauré un droit opposable à l’employeur qui est tenu envers ceux qui travaillent sous son autorité hiérarchique, d’une obligation de résultat de les préserver d’une altération de leur état santé.

Cela implique l’obligation de prévenir les situations dangereuses, l’obligation de remédier à toute situation impliquant la santé de l’agent mais aussi de l’indemniser financièrement de toutes les conséquences liées à une altération de sa santé.

Par ailleurs, un droit de retrait en cas de danger grave et imminent est également prévu dans le cas où l’employeur n’aurait pas pris les mesures nécessaires afin d’assurer la sécurité des travailleurs de droit public ou privé.

Les militaires sont ils concernés compte tenu de leur statut particulier ? Etat des lieux.

Un dispositif de santé et de sécurité mis en place

L’obligation d’assurer la sécurité et la santé des militaires a été progressivement instaurée par un décret n° 85-755 du 19 juillet 1985 relatif à l’hygiène, à la sécurité du travail et à la prévention au ministère de la défense qui a reconnu une obligation de sécurité et un droit de retrait plus particulièrement pour les personnels civil du ministère de la défense et les militaires assurant des fonctions proches de celle d’un fonctionnaire civil.

Le décret n° 2012-422 du 29 mars 2012 relatif à la santé et à la sécurité au travail au ministère de la défense a étendu l’obligation de sécurité au travail en prévoyant l’application des règles du code du travail notamment dans sa quatrième partie s’agissant de la santé et la sécurité au travail.

le droit à la protection de la santé des militaires a été par la suite inscrit dans le code de la défense grâce à l’ordonnance  n° 2016-982 du 20 juillet 2016 prise en application de l’article 30 de la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 actualisant la programmation militaire pour les années 2015 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense.

Cette ordonnance a créé l’article L 4123-19 inséré dans le code de la défense et prévoit que :

« Des conditions d’hygiène et de sécurité de nature à préserver leur santé et leur intégrité physique sont assurées aux militaires durant leur service selon des modalités fixées par un décret en Conseil d’Etat. »

Les articles R 4123-52 à R4123-61 du code de la défense viennent préciser les obligations du ministère des armées à l’égard des militaires placés en position d’activité.

L’article R 4123-53 du code de la défense prévoit ainsi :

« Sous réserve des dispositions de la présente section, le militaire qui exerce une activité de même nature que celle qui peut être confiée à un personnel civil est régi par les règles des livres Ier à V de la quatrième partie du code du travail et par les dispositions réglementaires prises pour leur application ainsi que, le cas échéant, par l’article L. 717-9 du code rural et de la pêche maritime.

L’autorité d’emploi est chargée de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale du militaire, quel que soit le lieu géographique où il exerce son activité. Ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation ainsi que la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés. Elle veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration constante des situations existantes.

L’autorité d’emploi met en œuvre les mesures prévues au deuxième alinéa conformément aux principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail au militaire, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 4123-10-1 et L. 4123-10-2 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées. »

Par ces dispositions, le principe du droit à l’exercice de l’activité des militaire dans des conditions garantissant leur sécurité sans altération de leur état de santé est bien garanti avec l’obligation pour le ministère de la défense d’assurer des missions de prévention afin d’adapter les postes de travail et d’assurer un suivi médical des personnels pour détecter des situations pouvant constituer un danger et y remédier.

L’obligation de prévention et de sécurité constitue une obligation de résultat ce qui signifie que l’autorité d’emploi a l’obligation de mettre en oeuvre toutes les actions de prévention prévues et sa responsabilité peut être engagée en cas d’altération de la santé du militaire en lien ou à l’occasion du service.

Le corollaire de cette obligation est le droit à l’indemnisation du militaire qui serait victime d’une situation de danger dans le cadre de ses fonctions.

A cet égard, et dans le cas où le militaire serait placé dans une situation de danger imminent, il peut même faire valoir un droit de retrait.

Les conditions d’exercice de celui-ci sont prévues à l’article R 4123-57 du code de la défense en ces termes :

« Lorsque le militaire qui exerce une activité de même nature que celle qui peut être confiée à un personnel civil a un motif raisonnable de penser que sa situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou pour sa santé, ou s’il constate toute défectuosité dans des systèmes de protection, il en avise immédiatement l’autorité d’emploi ou un de ses supérieurs hiérarchiques.

Il peut se retirer d’une telle situation. Cette faculté doit s’exercer de telle manière qu’elle ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent.

L’autorité d’emploi ne peut lui demander de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité d’un système de protection.

Aucune sanction, aucune retenue sur solde ne peut être prise à l’encontre d’un ou de plusieurs militaires qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d’eux.

En cas de divergence sur la réalité du danger ou la façon de le faire cesser, l’autorité d’emploi arrête, après avoir recueilli l’avis de l’inspection compétente chargée du contrôle de la santé et de la sécurité au travail, les mesures à prendre. Des dispositions fixées par les décrets prévus à l’article R. 4123-61 peuvent, par ailleurs, prévoir de recourir à des consultations supplémentaires.

Le refus d’exécution de ces mesures expose à des sanctions disciplinaires.

Le militaire ne peut se prévaloir du droit de retrait prévu par le présent article lorsqu’il exerce une activité relevant des particularités mentionnées à l’article R. 4123-54.

L’autorité d’emploi prend les mesures et donne les instructions nécessaires pour permettre à l’agent, en cas de danger grave et imminent, d’arrêter son activité et de se mettre en sécurité en quittant immédiatement le lieu de travail »

Une obligation assouplie pour les missions de défense

Si le code de la défense prévoit bien un dispositif de prévention des risques conformes au droit du travail, il se limite toutefois au personnel militaire pouvant justifier qu’il exerce des fonctions similaires à celles d’un fonctionnaire civil.

ainsi le militaire servant dans le cadre de missions opérationnelles semble être exclu de ce dispositif protecteur.

L’article R 4123- 54 précise à cet effet que :

« Si des particularités inhérentes aux activités de défense nationale, de sécurité intérieure ou de sécurité civile s’opposent de manière contraignante aux dispositions et principes déterminés par l’article R. 4123-53, l’autorité d’emploi veille à assurer la sécurité et à protéger la santé physique et mentale du militaire, en adaptant ces dispositions et principes aux particularités locales et à l’environnement opérationnel.
Ces particularités sont fixées par les décrets prévus à l’article R. 4123-61. »

Ainsi par ces dispositions, le ministère des armées reste tenu d’une obligation de sécurité même dans le cadre des missions particulières entrant dans le champs de la défense nationale, de la sécurité intérieure ou civile mais sans que ces missions ne soient définies avec précisions ni quels personnels seraient visés et dans quelles situations précises.

Malgré nos recherches, nous n’avons pas réussi à trouver les décrets prévus à l’article R 4123-61 du code de la défense et ne semblent pas avoir été adoptés à ce jour, empêchant ainsi d’exposer de façon plus exhaustive les situations pouvant relever d’une exception à l’obligation de résultat de prévention et de sécurité.

© MDMH – Publié le 22 avril 2020

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Maître Aïda MOUMNI